⊙ 本文长约13786字，阅读需时30分钟来源 | 法宝律师、北大法宝司法案例库作者丨杜闻丹阳、钱铮卿，上海市联合律师事务所律师

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　近年，受到经济大环境的影响，房地产项目停工日益频繁，房地产项目的暂停或终止直接导致建设工程设计合同纠纷越来越多。

　　由于建设工程设计合同（以下称“设计合同”）中双方合同地位相对固定，业主方、总包方或转包方为甲方（以下统称“发包方”），提供设计服务的自然人、设计公司或设计咨询公司为乙方（以下统称“设计方”）。在设计合同的签订过程中，发包方通常具有绝对的主导权。因此，本文系从设计方立场出发，分析设计合同签订及履行过程中的常见争议，梳理举有代表性的裁判观点，并根据笔者的办案经验，提示设计方在履行过程中，如何降低自身风险。

一、设计合同的常规形式及内容

　　（一）合同封面　　在合同封面，通常包括合同名称、工程名称、工程地点、合同编号、设计证书等级、发包方、设计方、合同签订日期、监制单位等内容。　　（二）合同主体内容　　合同主体部分从前往后一般是：　　1.签订合同所依据的文件；　　2.设计项目的内容，包括项目名称、项目规模、项目阶段、投资及设计费的计算；　　3.完成设计工作，双方应相互交付的资料和文件清单；　　4.设计费的总价和支付方式，若分阶段支付则应有支付进度表；　　5.双方责任约定；　　6.违约责任条款；　　7.其他条款，包括双方的送达方式、联系人信息、管辖等等。　　（三）合同附件　　包括廉洁条款、设计团队名单、设计文件确认表模板、设计周期安排等。

二、在设计合同签订及履行过程中的常见问题

　　（一）设计合同的效力问题　　我国法律法规对于设计单位的资质有明确要求，在实际审理中，不具有相应资质的设计单位与甲方所签订的合同通常会被法院确认无效。本文所称设计合同是较为广义的概念，包括了建设工程的设计合同和“设计咨询合同”两种。　　1.设计合同是否有效，形式不重要，具体看合同内容和履行行为　　实务中，无相应设计资质的企业时常通过“设计咨询合同”来试图规避该建设工程项目对于设计方资质的要求，但这种小伎俩往往是无用的。在设计合同纠纷案件中，合同是否合法有效，并不取决于双方当事人的主观认知，而是由法院根据合同约定内容和履行行为依法作出认定。如果法院认为设计方完成合同约定的部分义务并不需要具备设计资质，那么这一部分合同内容也可能被认为有效。这种情况常发生在“设计咨询合同”的内容为室内装修设计或侧重于提供“艺术性”的设计思路的案件中。　　与此相关的案例有重庆尚源建筑景观设计有限公司与重庆卓越房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷二审、上海梵瑞建筑设计咨询有限公司诉曹县宇源房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷一案二审、树权（上海）建筑设计咨询有限公司诉北京摩斯投资有限公司建设工程设计合同纠纷一案二审，及上海洛宾置业有限公司与杭州壹甚合建筑装饰设计有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审。　　2.设计合同被认定无效，不代表完全免除甲方的付款义务　　譬如北京城建北方集团有限公司与北京源本空间建筑咨询有限公司建设工程设计合同纠纷二审案中，法院认为因涉案合同被确认无效，一审法院根据双方过错程度，按照实际损失确认设计费扣减金额并无不当。关于这一点，有大量的案例、分析性文章可供参考，此处不做赘述。在有必要时，法院也会通过司法鉴定的方式以确定设计方的实际工作量，但若项目工程未进入实际施工阶段，当事人一方的鉴定请求并不容易得到法院的支持，可参考北京中青联规划设计有限公司与北京耐思园林景观规划设计有限公司建设工程设计合同纠纷二审案。值得玩味的是，当设计合同被认定无效后，合同双方对于付款条件的约定无效，这就导致了部分发包方对于设计方的设计成果还未予以认可，却在此种情况下要依据合同约定或市场价向设计方支付设计款的尴尬情形。对于这一点，笔者大胆揣摩法院的用意应有如下两点：一是因为在实务中，有大量的设计合同因设计方无资质是无效的，但合同无效后，“返还设计成果”不具备现实条件，因此只好通过折价补偿的方式来使双方财产关系恢复原状；二是考虑到发包方在签订设计合同时，本就可以对设计方的资质进行考察，签订这种无效设计合同时发包方对设计方无资质一事全然不知的可能性极小，因此认为发包方系知险犯险，就应当承担合同无效后折价补偿的后果。　　（二）关于设计合同的分包转包　　1.是否约定设计方可以转包或分包给有资质的承包单位，会影响到转包或分包行为的效力　　一般情况下，发包方与设计方签订设计合同，本就是为了获取设计方的设计成果，设计方未经发包方同意的转包行为将属于典型的违法转包。此种情形下，违法转包的设计方和承包人之间的转包协议无效，但转包设计内容的费用结算依然会以转包协议中约定的价格及实际工作完成情况来定，对违法转包的承包方实际影响不大。这方面的相关案例极多，暂列南昌市建筑设计研究院有限公司、赵应祥建设工程设计合同纠纷二审民事判决书为例。　　2.违法转包情况下对原设计合同签订双方的影响　　若原设计合同中双方未约定可以转包，设计方转包的行为是否构成对设计合同的违约，还应考虑发包方是否对此明知且同意。　　在中机华信诚电力工程有限公司与四川天斯特电力设计咨询有限公司建设工程设计合同纠纷二审案件中，虽然设计方擅自将设计工作分包，但在案证据显示发包方对于设计成果是转包完成的事实是明知的，且在此情况下，发包方仍然接受了设计成果，并对设计方已完成设计合同项下义务的事实予以确认。在此种情况下，发包方再以设计方擅自分包为由主张违约责任，违反诚实信用原则，故法院不予支持。但在上海同增规划建筑设计事务所有限公司、济南章丘三涧溪旅游发展有限公司等建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书中，设计方将与发包方签订的室外景观设计服务委托第三方塔思然公司设计，虽然发包方在项目进行过程中曾与塔思然公司工作人员就设计方案进行过沟通，但设计方并未明确告知过发包方已将部分设计工作转包；后又因发包方在庭审过程中提交证据证实塔思然公司不具有任何设计资质，发包方主张设计方存在违法分包的违约行为，得到了法院的支持。　　（三）设计合同对于项目中区域性质、面积、单价有无明确约定　　1.双方所约定的区域性质、面积，会影响设计工作完成程度的认定　　在提供设计服务的过程中，设计内容时常会产生一些调整，但这些调整的基础为设计合同中所约定的内容。通常，设计内容应发包方要求进行调整须在合理限度内，若设计面积增加或是整个设计都因发包方要求需要重做，将构成对设计合同约定工作内容的变更。在前文所述的同增公司案中，设计方诉请为要求发包方支付实际设计面积（超出原设计合同约定）对应的设计费。但由于无法提供相应的证据，而未能如愿。可见，在这一过程中，设计方最好对于变更内容形成书面的补充协议，并保留好相应的变更前后的设计成果资料。　　2.双方在设计合同中约定的区域性质、区域面积、单价和计算方式，会影响设计费用的结算　　大部分项目中涉及区域并不单一，有多种分类方式，譬如示范区和住宅区的划分、建筑区和绿化区的划分。因为不同区域所需要的设计服务类型、服务成果都不相同，常见的计价方式是将项目分为不同区域，不同区域设定每平米单价、总价，合理考虑到不同区域的工作量和难度。一般只要在有约定的情况下，法院在审理此类案件时，不论是所涉项目未完工，还是合同无效情形下，还是会依据合同约定来进行结算。譬如在和桥商业设计（北京）有限公司、常州新世纪商城有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审案件中，法院选择结合实际情况、参照双方当事人合同约定来确定案涉设计合同的设计费计费标准。　　（四）关于项目分期、设计流程规划　　从设计合同签订到设计成果（概念）通过、设计成果被转化为施工图、再到工程完结，往往需要短则几个月、长则数年的时间。发包方很难在设计工作开始之前就付掉全部款项，设计方也无法等到项目终结甚至质保期届满后再收到设计费，因此设计费用的支付往往被拆分，并与项目完成进度同步。一般付费阶段会被拆分为：定金、完成概念设计（初步方案）、按比例或按区域完成设计成果、扩初、配合报规通过、协助完成施工图设计、项目结算、项目质保期届满。前述付费阶段并不一定全面出现在每个项目中，尤其是后两个阶段并不经常出现，项目分期大致如此。　　因为设计成果是逐步完善和提交的，且深化程度具有一定的主观性，所有在实践中与此有关的争议为：在无产值确认材料予以证明的情况下，已经完成的设计成果究竟到了哪个阶段？对此，主要举证责任归于设计方。譬如杭州人益企业管理有限公司、上饶市高铁农都投资有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书中，法院认为设计方要求发包方支付合同全额的设计费，应当提供证据证明工作是否已经开展、工作量情况，而在该案设计方询问是否开展后续工作后，发包方没有给出继续开展设计工作的回复，因此法院认为设计方最后一阶段的工作并未开展，所以未支持设计方要求发包方支付合同全部设计费的诉求。　　实践中，合同甚至会一方面以面积和区域为基准确定单价、一边又以设计成果完成进度为基准确定每个阶段的付款比例，这种“纵横交错”的价格约定，倘若在设计成果全部完成时进行计费还算简单直接，但若碰上不同区域、设计进度不一的情形，就会产生矛盾——应付设计费到底怎么算？在深圳迈思建筑设计有限公司、简阳天慧置业有限公司建设工程设计合同纠纷二审案件中，除上述情况之外，还遇到了案涉设计合同系无效合同的情形，原被告双方在合同中确实对于各分项工程在各工作阶段的付费次序、工作阶段、设计任务完成量、付费比例、付费额及付费时间作出了约定，但二审法院认为，这些内容不是对设计单位实际完成工作量的约定，而是对发包方向设计单位支付设计进度款的约定。二审法院明确提出：“设计单位投入人力和智力所形成的设计文件无法通过一种客观的标准判断其对应的价值，这种‘未完’的设计文件不具备鉴定的条件和基础。”考虑到上述两点，成都中院最终“借鉴”了已被废止的《工程勘察设计收费管理规定》所附的《工程设计收费标准》第7部分《建筑市政工程设计》第7.2条的规定，认可了一审法院所“创设”的“将不含主要工作量的‘合同预付款’‘竣工’‘竣工图配合’阶段排除，将合同约定的其余阶段工作任务设定为100%工作量，参照合同约定的这些阶段付款比例，根据设计方的工作完成进度占主要工作量的比例”的计算方法。经过研究这一案件的裁判文书，可以发现一审法院和二审成都中院都对证据材料做了仔细研读，对于项目进展分期、分区了解得很深入，最终也是本着公平公正的原则，平衡了双方的利益作出的裁判。类似的裁判并不多，但这一案例足以证明，虽然设计成果难以评估作价，但只要材料充足、约定详细，还是可以得出一个公平合理的设计费金额的。　　（五）关于付款条件是否达成的问题　　一般情况下，设计合同中约定的付款条件可以概括如下：①完成设计成果并交付，且发包方对设计成果进行确认；②完成设计成果并交付，且第三人（一般为总包或审核的行政单位）对设计成果进行确认；③完成设计成果并交付，且第三方已向发包方付款。　　1.若约定付款条件为“完成设计成果并交付、发包方进行确认”，付款条件是否达成如何认定　　首先，双方对于“完成设计成果并交付”有无形式要求，会关系到付款条件是否达成。在目前实务中，由于设计过程中需要充分听取发包方的意见并进行沟通修改，设计方会通过电子邮箱或是微信聊天的方式将电子版设计成果发送给发包方。至于这些文件究竟属于哪个阶段的设计成果，若双方在合同中对文件名称没有明确，法院往往会通过法官的主观判断或是在必要时寻求司法鉴定以确定设计成果的完成度。　　其次，一些发包方或会认为，只要自己一直不确认成果，就可以永远无法达成付款条件，这种想法显然是不现实的。在四川合佳兴达农业开发有限公司、成都克雷建筑设计有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审案件中，设计方向发包方发送设计材料后，虽然还在按照发包方的指示修改设计图纸，但成都中院认为后续修改的微信聊天记录不足以认定设计方已提交的设计成果“未达到甲方审查”标准。在中诚建筑设计有限公司、淄博坤方置业有限公司与张方勇建设工程设计合同纠纷二审民事判决书中，一审法院认为无证据证明发包方在收到施工图纸后曾就图纸内容向设计方提出过异议或要求修改、完善等，发包方怠于履行合同，应当承担相应的不利后果。可见，发包方及时组织图纸评审，既是其合同权利，亦是合同义务。法院会对最后交付的设计成果进行实质性的审查，并非是沉默面对或“挑刺”所能拖延的。　　第三，双方对于“确认”有无形式要求，关系到法院对付款节点是否达成的认定。在一些设计合同中，甲乙双方会约定由甲方出具加盖有甲方公章，或由甲方法人或联系人签字的纸质“确认函”才构成对设计成果的确认。实务中，在有发包方盖章或法人签字的确认函的情况下，法院一般会认为发包方已对设计成果予以确认。能够证明这一观点的案例极多，此处不一一赘述。　　但更进一步探索，可以发现，若设计合同并未明确约定发包方的确认形式时，又会产生新的争议。在没有明确约定的情况下，发包方法定代表人签字或盖发包方公章的形式，一般都会被认定为发包方对设计成果的确认。但若无发包方公章，也不是发包方法定代表人签字呢？在深圳市中装建设集团股份有限公司、清远市嘉盛房地产有限公司等建设工程设计合同纠纷民事二审案件和深圳市汇博环境设计有限公司与西安雁塔建设集团有限公司建设工程设计合同纠纷再审案件中，虽然发包方不认可签字人的身份，但法院认为结合发包方前期的签收及付款行为，以及设计方提交的现场图片、微信记录等，可以证明设计成果已经被签收和确认。　　在笔者经办的多起案件中，发包方的联系人变动十分常见。设计方往往是已经等待多时，但发包方依然不愿付款，这才会提起诉讼。但因时间漫长，就会出现设计合同签订时所写的联系人离职，后续对接的“项目负责人”虽然接收了设计成果，甚至也签了确认函，但发包方公司却并未出过书面材料以证实新的“项目负责人”有权签收确认设计成果。在诉讼中，发包方作为被告，常会以新的“项目负责人”无权代表发包方签收及确认设计成果为由抗辩。由于房地产商往往会因一个项目而成立一家项目公司，但其实运营项目的人员的劳动关系并不一定在该项目公司，这就让设计方想要证明设计成果已被签收确认变得更加困难。　　在深圳市筑奥景观建筑设计有限公司与霍城县伟业房地产开发有限责任公司建设工程设计合同纠纷二审案件中，设计方就没有如此幸运。该案中，发包方对于文件签收单上的签字不予认可。故在无其他证据及事实予以印证的情况下，法院认为设计方称已向发包方交付设计成果没有事实依据。　　在这一类型的案件中，笔者发现大部分法院的裁判观点有两个倾向：一是并未将设计成果的签收和确认进行细分。只要设计方已向发包方提交设计成果，即便发包方对该设计成果提出异议，但异议尚不足以推翻整个设计成果，法院就会侧重于支持设计方讨要设计费用的诉请，似乎将“签收”视同“确认”。第二种倾向，对于确认函是否足以证明设计成果已被确认，法院更侧重于实质而非形式。即便合同约定与实际的确认行为不符，但已经足以证明事实上已经确认设计成果，法院也侧重于支持设计方。　　2.若约定付款条件为“完成设计成果并交付，且第三方对设计成果进行确认”，付款条件是否达成如何认定　　在卜郦建筑设计咨询（上海）有限公司与上海新庐建筑工程设计有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审案件中，法院认为发包方既未举出充足证据证明其对设计方提交的图纸不予认可并要求修改，也未举出证据证明其已将相应图纸提交给业主审核而业主未予认可，因此，未支持发包方关于付款条件未成就的主张。与此相似的案例，还有如皋市兆基置业有限公司与如皋市建筑设计院有限公司建设工程设计合同纠纷二审案件。　　在此类案件中，设计方提供设计成果、发送设计成果的记录后，发包方若想证明付款条件未达成，就需要证明自己已经将设计成果提交给第三方、成果未被第三方确认，才能免去付款义务。其实这也是较为合理的，因为实践中有审核权的第三方往往是发包方指定，设计方甚至难以直接联系到第三方，且合同的相对方就是发包方和设计方，并不能限制第三方有接收设计方提交设计成果的义务。若要设计方来证明第三方认可设计成果，恐怕难以取证。　　3.若约定付款条件为“完成设计成果并交付，且第三方已向发包方付款”　　在部分设计合同中，发包方的项目往往也是从第三方（譬如业主方）处承接而来。为保障自己的资金安全，发包方常常会与设计方约定：“甲方收到业主此阶段设计款项之后，再向乙方支付该阶段设计费用。”但这种约定并不必然能在业主未向发包方付款时，彻底免除发包方向设计方付款的义务。与此相关的判决结果具有一定的地域性，且需要考虑到发包方是否有向上游的业主方或其他第三方积极求偿。　　在辽宁省建筑设计研究院有限公司、沈阳承邦建筑工程设计有限公司等建设工程设计合同纠纷民事二审案件中，因设计方将业主方、发包方一起列为被告，在案件审理过程中业主方已提交自己向发包方付款的相关材料，这些材料证实目前只达成发包方对于设计方的第二个付款节点（付款32%），故法院未支持设计方要求发包方付款总设计费40%的诉求。　　若发包方长期未以诉讼或其他更有效的方式向第三方主张权利，即便设计合同双方约定第三方付款为发包方的付款条件，但毕竟该条款并未变更发包方作为合同委托方的付款义务主体，故而设计方索要设计费的诉求，还是有可能得到法院的支持。世浔（上海）文化发展有限公司与惟亚（上海）数字科技有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审案件中，二审法院即是此种观点。前述卜郦公司与上海新庐公司案亦持此种观点。　　通过使用北大法宝数据库检索，尚未见到有判决对于此类条款的效力作明确认定，法院的审理还是基于：发包方是否已收到业主的款项，即付款条件是否已经达成；发包方是否积极向业主索要工程款。　　4.发包方外部审计机构向设计方发出的“询证函”亦可成为确认应付设计费金额的凭证。　　“询证函”的范围其实很大，本文此处所讨论的“询证函”仅指由发包方委托审计机构向被询证的设计方发出的函证。　　通过案例检索，发现在以“建设工程设计合同纠纷”为案由的裁判中，绝大多数法院都认为发包方外部审计机构所发询证函可以构成对应付设计费的确认。譬如，在中国通信建设集团设计院有限公司第二分公司与思普瑞设计咨询有限公司建设工程设计合同纠纷申诉、申请再审案件中，发包方的外部审计机构向设计方发出的《询证函》成为设计费数额确定的关键。虽然发包方在案件审理过程中又提交其他财务资料，想说明尚未对应付设计费的总额进行最终确认，但法院还是认定《询证函》中的数额已经过发包方的确认。　　另外，关于“询证函”是否可起到中断诉讼时效的作用，也是实践中值得探析的一个点，但限于篇幅原因，在本文中难以展开论述。　　（六）若设计合同无法继续履行，设计费用是否应当支付的问题　　因大的市场环境变化，此类情况在近两年来极为常见。设计服务往往发生在整个工程建设的前期，若项目停工或因其他原因导致设计合同无法继续履行，设计方很可能已经提供了服务，但却难以收到相应的设计费用。此时发包方到底要不要向设计方支付设计费，需要结合具体情况来判断。　　1.系设计合同中的发包方原因导致合同无法继续履行　　此类情况常见为发包方房地产公司出现资金链断裂等问题，导致项目无法继续推进履行。若法院认为项目无法继续推进系发包方原因，或项目停工后发包方未积极推进，那么对于双方已经签收确认或已实际发生的设计费用，一般会予以支持。譬如，中青旅海投文化旅游发展有限公司与北京筑宇建筑设计咨询有限公司建设工程设计合同纠纷二审案件中，发包方以没有初步用地指标拒付设计费，但根据合同约定，相关用地指标应由发包方提供，故设计稿中未包含用地指标不能归责于设计方，法院认定应付合同约定的已完成工作部分对应的设计费。前述的卜郦公司与上海新庐公司案，二审法院亦持此种观点。　　通观此类案例，若设计方能证明自己已经完成并交付了部分设计成果，这部分设计成果所对应的设计费往往是能够得到法院支持的，但对于未来“本可能会产生”的设计费，即便导致合同不能继续履行的过错不在设计方，法院支持的概率也并不高，譬如江苏沪港装饰集团有限公司、新疆创天房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审案件。或许是因为发包方停工往往也是迫于形势，若认定发包方违约，让其承担较重的违约责任，并不利于房地产企业造血存活。　　2.系设计合同中的设计方原因导致合同无法继续履行　　此类情况多为设计方不具有完成部分或全部工作的资质，导致设计图无法通过审核验收。譬如，苏州柯利达装饰股份有限公司、连云港市康复医院建设工程设计合同纠纷民事二审案件中，法院认为设计方因自身资质问题无法履行消防施工图设计及审查义务，在发包方多次催促其履约之后仍未能进行及时的履约或补救，故设计方无权主张这部分合同价款。从此案中可以看出，若设计方不具有某一板块的设计资质，即便发包方对此明知，也有可能导致设计方无法获取相应的设计费用。　　3.设计合同无法继续履行非因当事人双方原因　　在非因合同当事人双方原因导致合同无法继续履行的案件中，经常出现需要双方协商解决的情况。在协商过程中，如何界定设计成果到了哪一步、双方损失承担如何划分，非常繁琐。在大建元和工程设计有限公司与鹿邑真源医院建设工程设计合同纠纷二审案件中，法院认为案涉合同无法继续履行是因政府行为所致，属于不可抗力；其次，法院认为合同约定双方的设计成果交付方式是“电子文档及纸质版本”，故设计方通过电子邮件发送设计成果不符合合同约定形式。综上，法院认为设计方要求发包方承担合同损失的诉讼请求没有事实依据。不同的法院有不同的判断标准，但对设计方来说，只能每个步骤都尽可能严格做到合同约定，才能在讨要设计费时有更多胜算。　　与前述大建元和公司与鹿邑真源医院案相比，重庆箱根温泉产业发展集团有限公司与扬州心怡温泉度假开发有限公司建设工程设计合同纠纷二审案件中，法院查明合同不能继续履行是因政府建设规划调整，导致涉案工程未能通过政府审批确认，又因设计方提供的设计已物化至设计成果中，产生即使因合同无效仍不能实现返还的法律后果，设计方因履行合同而产生的损失实为合同约定的设计费不能按约收取。加之涉案工程项目而签订的合同无效，双方对此均有责任，故法院最终按照双方的过错酌定各自承担50%的责任。较之前案，虽然本案中双方亦对很多问题存在争议，在非因双方原因导致合同无法继续履行的情况下，最终重庆市五中院依法并行使适当的自由裁量权对双方的过错进行认定，直接给出了确定的应付设计费金额，或许更为妥当。　　（七）设计成果存在瑕疵或错误情况，之后产生一定损失，设计方责任承担问题　　通常情况下，若设计成果存在瑕疵或错误，发包方都会在设计成果被确认之前要求设计方进行修改，较少出现因设计方设计成果出现瑕疵或错误而产生的诉讼。通过检索，设计成果存在瑕疵并导致发包方承担较大损失后，发包方才有可能会起诉设计方。　　笔者找到较为典型的一则案例，在济南市历下区园林绿化管理局与济南百合园林集团有限公司等建设工程设计合同纠纷二审案件中，案涉项目出现屋顶垮塌事故，该项目设计方曾向发包方发送过电子版图纸，但未提供签字盖章的正式纸质设计图纸。事故发生后，发包方将设计方告上法庭，要求设计方承担因案涉事故造成的损失。但经审理，法院认为发包方在收到无签字盖章的电子版施工图后，既未对施工图进行审核和安全论证，就直接将图纸用于招投标，甚至交付施工单位施工，该行为是导致涉案事故发生的直接原因，不能免除发包方对此次坍塌事故的责任，其请求设计方承担责任无事实依据，故不予支持。而且，在该项目设计过程中，设计方虽然还有转包行为构成违约，但也不导致接受转包人承担连带责任。　　可见，设计成果即便存在一些瑕疵，也要从设计成果是否为正式成果、审核义务归于哪一方、设计方是否对此有主观上的过错等方面进行考量。　　其次，需要确定设计合同是否约定“瑕疵”或“错误”的具体情形。在未明确设计成果所需达到的标准的情况下，并非任由甲方设定标准。在达观房地产开发（郴州）有限公司与重庆卓创国际工程设计有限公司（现更名为中衡卓创国际工程设计有限公司）建设工程设计合同纠纷二审案件中，发包方虽提出设计方的绿化设计未达到市政公用工程的设计要求，但涉案项目属于商品房设计，法院认为不应适用该规定，故对发包方的该上诉意见不予支持。　　（八）关于设计方人员的特别约定　　关于设计方人员的特别约定，一般是发包方公司与设计方公司签署设计合同时，约定由知名设计师甲担任设计工作中的重要岗位，因此后续所产生的纠纷常为两种：　　一是设计师在工作未完成时离职，原设计合同未变更，仍由原设计方公司提供设计，发包方认为设计方违约。鉴于设计工作本就需要创造性的投入，依赖于设计师的专业水平，对设计合同的履行起到关键性的作用。一般情况下，若未取得发包方同意，设计团队人员（包括设计总负责人）变动，都可能会导致设计合同无法按约履行或无法达到设计标准，故易被认定为设计方的违约。譬如江苏嘉润置业有限公司与瑞斯德（上海）厨房设计有限公司建设工程设计合同纠纷二审案件。　　二是设计师其实在第三方公司任职，但依然完成原设计合同中约定的工作，此种情况是否构成非法转包。譬如，在前述的和桥公司与常州新世纪公司案中，设计合同约定了设计师名单，但设计师却并非设计方单位员工，而是在设计方关联公司任职。法院认为发包方指定该设计师担任设计工作，应是对其有一定了解，故不认为设计方和关联公司之间存在非法转包。

三、设计方在签订及履行设计合同过程中的自保方法

　　鉴于设计方在设计合同的签署过程中很难具有较强的话语权，因此本文所提供的建议多为合同修改阶段的细节增加，及合同履行过程中设计方能够把控的细节。　　（一）明确项目名称和计价方式　　项目名称大多以所在道路、项目面积、建成后的住宅或商业地产名称为准。如该块土地有宗地编号、土地面积的，也可以注明，便于确定项目位置。由于项目在建过程中不一定有准确的门牌号，故关于项目地址，应具体到某市某区的某条街道，譬如写明项目是位于哪两条道路的交叉处，或位于某邻近标志性建筑物的何种方位，以避免在诉讼过程中发生案涉项目不确定的问题。　　常见的设计合同约定的设计费用为两种：一是较为常见的约定包干价（一口价），在此类合同中，相对细致的合同会将设计工作分成不同区域，譬如住宅区和售楼处的分类、商业区与示范区的分类等，然后针对不同区域约定不同的单价，计算出总价后或许给予优惠，从而得出一个包干总价。另一种是不提前确定总额，只约定计价方式。若双方约定不合理或不明确，则在实务中仍然有可能参照使用已被废止的《工程勘察和工程设计收费标准》。笔者建议，不论以何种计价方式结算，双方都尽可能明确约定好不同区域的单价，及合同无法继续履行情况下如何确定已完成进度的事宜，以避免在此类情况发生后，双方再去商议确定审价单位、对最终结果反复产生争议的繁琐。　　（二）注意交付形式符合合同约定　　1.约定交付电子版设计方案还是纸质版设计方案　　作为设计方，最好在履行合同之前注意合同是否对设计方案的交付有形式要求。若是发送电子版的，尽可能使用邮箱进行发送，并且切莫删除此类邮件；若需交付纸质版，且未约定纸质材料必须当面提交的，设计方尽可能选择邮寄或快递方式提交，并保存好底单。若双方产生争议，设计方可最大程度的证明设计方已经履行完毕提交设计方案的义务。　　2.交付的对象是否有权发送或接收设计方案　　合同双方一般都会约定各自的业务联系人，从实践中来看，极易出现设计成果的发送人和接收人，与合同约定人员不一致的情况。　　从设计方自身来说，首先，尽可能在订立设计合同时就将约定的联系人写为对接项目的人；其次，如果因工作需要，实际发送设计成果的人员只是设计团队中的一员，并非约定联系人，那么该人员在发送完设计成果后，约定联系人也可再次提醒发包方注意查收。　　另外，发包方的人事变动是设计方难以避免的问题。当然，最好的解决办法是合同双方签订补充协议，或由发包方出具盖有公章的情况说明，但限于合同地位，发包方很少会愿意配合。基于此，设计方可在发包方人员变动时，通过发包方在合同中留存的联系方式，以电子邮件等书面形式，询问发包方是否更换了新的联系人，并留存发包方的回复。　　（三）在设计成果的“确认”方面多加注意　　1.交付设计成果后主动询问发包方是否有修改意见　　据笔者办理此类案件的经验来看，大部分设计方在合同履行过程中会建立该项目设计的微信工作群，群成员包括设计师、双方联系人，合同双方常在微信群内沟通设计思路、完成方案的修改、接收和确认设计成果。由于设计成果经常需要修改，设计方可在发送一版设计成果的同时，提醒发包方：“若该版设计成果还需修改，请尽快提出修改意见。”避免设计成果发出后石沉大海，拖慢整个设计成果的交付进度。发包方在发送设计成果时对发包方的提醒，有助于法院在判断案情时，倾向于认为设计方已经完成交付设计成果的义务，是发包方未在合理期间内配合查收。　　2.在发包方确认设计成果时，核实签章主体是否具有相应权限　　对设计成果的确认一般有两种形式，一是签字，二是盖章。　　签字时，除了要判断签字人是否为设计合同上约定的有权签字的“联系人”或“确认人”，还要判断签字人在签字时是否还具有相应的职权。前者较好判断，主要问题是若“联系人”变动，新的“联系人”签字是否有效的问题，这一点在前文已经详细讲述。后者则需要设计方留意两个方面，一是签字人是否存在离职、调岗等情形，且这些情形发包方是否已经告知设计方；二是若设计方与发包方有多个合作项目，合同约定的“联系人”多为不同项目上的工作人员，签字人只为其中之一，若其一并签署多个项目的确认函，在这类情况下，一旦发生争议，发包方有可能会否认签字人对其他项目的确认。虽然设计方或可以表见代理等理由继续主张，但这会不可避免地使原本简单的案情复杂化。　　盖章看似更加严谨靠谱，但也会有其他问题。譬如，一个房地产企业旗下常有多家项目公司，这些项目公司的公章并不一定放置在项目所在地，很有可能是在母公司或关联公司集中保管。鉴于公司法人主体的独立性，设计方最好留意盖章主体是否为合同相对方，免得遭遇和A公司签订合同，确认函却盖了B公司的印章的尴尬场面。这样一来，设计方平白增加了要去证明AB两公司人格混同，或在案涉项目中B公司有权确认的举证责任，给自己设计费求偿增加难度。　　3.可约定发包方逾期出具“确认函”视为对设计成果的确认　　若设计方具有一定话语权，可以在合同中约定，发包方在收到设计成果后一定期限内提出修改意见或对设计成果进行确认，逾期无意见又不确认的，视为对设计成果的确认。　　（四）若设计合同因故无法继续履行，及时协商　　1.尽快对已完成的设计成果进行确认　　由于资金链断裂导致项目停工，是近年来导致设计合同无法继续履行的主要现实原因。在项目难以推进的情况下，发包方收到设计成果后，或会通过拖延战术延期付款。在这一阶段，即便短期内无法收到设计费，设计方也应尽快让发包方对于设计成果是否确认进行表态，以避免项目长期停工后，相关业务人员离职、设计成果长期无人问津，在诉讼时难以送达，或双方就设计完成进度争执不一的局面。　　2.协商后续付款方式　　在设计费久拖不付时，设计合同双方或会进行协商，就后续支付问题达成补充协议。在此种情况下，设计方需要留意补充协议中是否新增付款条件、是否变更付款主体、是否约定新的付款条件。譬如约定总包（若有）先向设计合同发包方结算费用后、发包方才向设计方结算设计费用，就需要慎重考虑是否签订。考虑到诉讼时效的问题，设计方在未收到设计费之前，需要多多催问。　　3.与导致合同无法继续履行的相关主体确认停工的真实性，及后续的恢复或补偿情况　　当从发包方处得知项目停工后，设计方可侧面确认停工的真实性，并积极关注项目后续恢复动工或发包方与其他供应商结算、付款的情况。　　（五）若发包方设计费拖延，尽快寻求法律手段解决　　1.律师函　　若发包方一直拖延支付设计费，可以委托律师向发包方寄送律师函。一来律师函能够给到发包方相对较大的威慑力，二来也比较方便留存催告的时间，引起诉讼时效中断。　　2.起诉　　若设计方下定决心通过诉讼方式解决设计费拖欠问题，首先需要注意做好诉前财产保全，避免发包方在得知起诉后转移财产，最终落得拿到胜诉判决却难以执行到位的地步。

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⊙ 本文长约13786字，阅读需时30分钟来源 | 法宝律师、北大法宝司法案例库作者丨杜闻丹阳、钱铮卿，上海市联合律师事务所律师

感谢作者授权推送

　近年，受到经济大环境的影响，房地产项目停工日益频繁，房地产项目的暂停或终止直接导致建设工程设计合同纠纷越来越多。

　　由于建设工程设计合同（以下称“设计合同”）中双方合同地位相对固定，业主方、总包方或转包方为甲方（以下统称“发包方”），提供设计服务的自然人、设计公司或设计咨询公司为乙方（以下统称“设计方”）。在设计合同的签订过程中，发包方通常具有绝对的主导权。因此，本文系从设计方立场出发，分析设计合同签订及履行过程中的常见争议，梳理举有代表性的裁判观点，并根据笔者的办案经验，提示设计方在履行过程中，如何降低自身风险。

一、设计合同的常规形式及内容

　　（一）合同封面　　在合同封面，通常包括合同名称、工程名称、工程地点、合同编号、设计证书等级、发包方、设计方、合同签订日期、监制单位等内容。　　（二）合同主体内容　　合同主体部分从前往后一般是：　　1.签订合同所依据的文件；　　2.设计项目的内容，包括项目名称、项目规模、项目阶段、投资及设计费的计算；　　3.完成设计工作，双方应相互交付的资料和文件清单；　　4.设计费的总价和支付方式，若分阶段支付则应有支付进度表；　　5.双方责任约定；　　6.违约责任条款；　　7.其他条款，包括双方的送达方式、联系人信息、管辖等等。　　（三）合同附件　　包括廉洁条款、设计团队名单、设计文件确认表模板、设计周期安排等。

二、在设计合同签订及履行过程中的常见问题

　　（一）设计合同的效力问题　　我国法律法规对于设计单位的资质有明确要求，在实际审理中，不具有相应资质的设计单位与甲方所签订的合同通常会被法院确认无效。本文所称设计合同是较为广义的概念，包括了建设工程的设计合同和“设计咨询合同”两种。　　1.设计合同是否有效，形式不重要，具体看合同内容和履行行为　　实务中，无相应设计资质的企业时常通过“设计咨询合同”来试图规避该建设工程项目对于设计方资质的要求，但这种小伎俩往往是无用的。在设计合同纠纷案件中，合同是否合法有效，并不取决于双方当事人的主观认知，而是由法院根据合同约定内容和履行行为依法作出认定。如果法院认为设计方完成合同约定的部分义务并不需要具备设计资质，那么这一部分合同内容也可能被认为有效。这种情况常发生在“设计咨询合同”的内容为室内装修设计或侧重于提供“艺术性”的设计思路的案件中。　　与此相关的案例有重庆尚源建筑景观设计有限公司与重庆卓越房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷二审、上海梵瑞建筑设计咨询有限公司诉曹县宇源房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷一案二审、树权（上海）建筑设计咨询有限公司诉北京摩斯投资有限公司建设工程设计合同纠纷一案二审，及上海洛宾置业有限公司与杭州壹甚合建筑装饰设计有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审。　　2.设计合同被认定无效，不代表完全免除甲方的付款义务　　譬如北京城建北方集团有限公司与北京源本空间建筑咨询有限公司建设工程设计合同纠纷二审案中，法院认为因涉案合同被确认无效，一审法院根据双方过错程度，按照实际损失确认设计费扣减金额并无不当。关于这一点，有大量的案例、分析性文章可供参考，此处不做赘述。在有必要时，法院也会通过司法鉴定的方式以确定设计方的实际工作量，但若项目工程未进入实际施工阶段，当事人一方的鉴定请求并不容易得到法院的支持，可参考北京中青联规划设计有限公司与北京耐思园林景观规划设计有限公司建设工程设计合同纠纷二审案。值得玩味的是，当设计合同被认定无效后，合同双方对于付款条件的约定无效，这就导致了部分发包方对于设计方的设计成果还未予以认可，却在此种情况下要依据合同约定或市场价向设计方支付设计款的尴尬情形。对于这一点，笔者大胆揣摩法院的用意应有如下两点：一是因为在实务中，有大量的设计合同因设计方无资质是无效的，但合同无效后，“返还设计成果”不具备现实条件，因此只好通过折价补偿的方式来使双方财产关系恢复原状；二是考虑到发包方在签订设计合同时，本就可以对设计方的资质进行考察，签订这种无效设计合同时发包方对设计方无资质一事全然不知的可能性极小，因此认为发包方系知险犯险，就应当承担合同无效后折价补偿的后果。　　（二）关于设计合同的分包转包　　1.是否约定设计方可以转包或分包给有资质的承包单位，会影响到转包或分包行为的效力　　一般情况下，发包方与设计方签订设计合同，本就是为了获取设计方的设计成果，设计方未经发包方同意的转包行为将属于典型的违法转包。此种情形下，违法转包的设计方和承包人之间的转包协议无效，但转包设计内容的费用结算依然会以转包协议中约定的价格及实际工作完成情况来定，对违法转包的承包方实际影响不大。这方面的相关案例极多，暂列南昌市建筑设计研究院有限公司、赵应祥建设工程设计合同纠纷二审民事判决书为例。　　2.违法转包情况下对原设计合同签订双方的影响　　若原设计合同中双方未约定可以转包，设计方转包的行为是否构成对设计合同的违约，还应考虑发包方是否对此明知且同意。　　在中机华信诚电力工程有限公司与四川天斯特电力设计咨询有限公司建设工程设计合同纠纷二审案件中，虽然设计方擅自将设计工作分包，但在案证据显示发包方对于设计成果是转包完成的事实是明知的，且在此情况下，发包方仍然接受了设计成果，并对设计方已完成设计合同项下义务的事实予以确认。在此种情况下，发包方再以设计方擅自分包为由主张违约责任，违反诚实信用原则，故法院不予支持。但在上海同增规划建筑设计事务所有限公司、济南章丘三涧溪旅游发展有限公司等建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书中，设计方将与发包方签订的室外景观设计服务委托第三方塔思然公司设计，虽然发包方在项目进行过程中曾与塔思然公司工作人员就设计方案进行过沟通，但设计方并未明确告知过发包方已将部分设计工作转包；后又因发包方在庭审过程中提交证据证实塔思然公司不具有任何设计资质，发包方主张设计方存在违法分包的违约行为，得到了法院的支持。　　（三）设计合同对于项目中区域性质、面积、单价有无明确约定　　1.双方所约定的区域性质、面积，会影响设计工作完成程度的认定　　在提供设计服务的过程中，设计内容时常会产生一些调整，但这些调整的基础为设计合同中所约定的内容。通常，设计内容应发包方要求进行调整须在合理限度内，若设计面积增加或是整个设计都因发包方要求需要重做，将构成对设计合同约定工作内容的变更。在前文所述的同增公司案中，设计方诉请为要求发包方支付实际设计面积（超出原设计合同约定）对应的设计费。但由于无法提供相应的证据，而未能如愿。可见，在这一过程中，设计方最好对于变更内容形成书面的补充协议，并保留好相应的变更前后的设计成果资料。　　2.双方在设计合同中约定的区域性质、区域面积、单价和计算方式，会影响设计费用的结算　　大部分项目中涉及区域并不单一，有多种分类方式，譬如示范区和住宅区的划分、建筑区和绿化区的划分。因为不同区域所需要的设计服务类型、服务成果都不相同，常见的计价方式是将项目分为不同区域，不同区域设定每平米单价、总价，合理考虑到不同区域的工作量和难度。一般只要在有约定的情况下，法院在审理此类案件时，不论是所涉项目未完工，还是合同无效情形下，还是会依据合同约定来进行结算。譬如在和桥商业设计（北京）有限公司、常州新世纪商城有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审案件中，法院选择结合实际情况、参照双方当事人合同约定来确定案涉设计合同的设计费计费标准。　　（四）关于项目分期、设计流程规划　　从设计合同签订到设计成果（概念）通过、设计成果被转化为施工图、再到工程完结，往往需要短则几个月、长则数年的时间。发包方很难在设计工作开始之前就付掉全部款项，设计方也无法等到项目终结甚至质保期届满后再收到设计费，因此设计费用的支付往往被拆分，并与项目完成进度同步。一般付费阶段会被拆分为：定金、完成概念设计（初步方案）、按比例或按区域完成设计成果、扩初、配合报规通过、协助完成施工图设计、项目结算、项目质保期届满。前述付费阶段并不一定全面出现在每个项目中，尤其是后两个阶段并不经常出现，项目分期大致如此。　　因为设计成果是逐步完善和提交的，且深化程度具有一定的主观性，所有在实践中与此有关的争议为：在无产值确认材料予以证明的情况下，已经完成的设计成果究竟到了哪个阶段？对此，主要举证责任归于设计方。譬如杭州人益企业管理有限公司、上饶市高铁农都投资有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书中，法院认为设计方要求发包方支付合同全额的设计费，应当提供证据证明工作是否已经开展、工作量情况，而在该案设计方询问是否开展后续工作后，发包方没有给出继续开展设计工作的回复，因此法院认为设计方最后一阶段的工作并未开展，所以未支持设计方要求发包方支付合同全部设计费的诉求。　　实践中，合同甚至会一方面以面积和区域为基准确定单价、一边又以设计成果完成进度为基准确定每个阶段的付款比例，这种“纵横交错”的价格约定，倘若在设计成果全部完成时进行计费还算简单直接，但若碰上不同区域、设计进度不一的情形，就会产生矛盾——应付设计费到底怎么算？在深圳迈思建筑设计有限公司、简阳天慧置业有限公司建设工程设计合同纠纷二审案件中，除上述情况之外，还遇到了案涉设计合同系无效合同的情形，原被告双方在合同中确实对于各分项工程在各工作阶段的付费次序、工作阶段、设计任务完成量、付费比例、付费额及付费时间作出了约定，但二审法院认为，这些内容不是对设计单位实际完成工作量的约定，而是对发包方向设计单位支付设计进度款的约定。二审法院明确提出：“设计单位投入人力和智力所形成的设计文件无法通过一种客观的标准判断其对应的价值，这种‘未完’的设计文件不具备鉴定的条件和基础。”考虑到上述两点，成都中院最终“借鉴”了已被废止的《工程勘察设计收费管理规定》所附的《工程设计收费标准》第7部分《建筑市政工程设计》第7.2条的规定，认可了一审法院所“创设”的“将不含主要工作量的‘合同预付款’‘竣工’‘竣工图配合’阶段排除，将合同约定的其余阶段工作任务设定为100%工作量，参照合同约定的这些阶段付款比例，根据设计方的工作完成进度占主要工作量的比例”的计算方法。经过研究这一案件的裁判文书，可以发现一审法院和二审成都中院都对证据材料做了仔细研读，对于项目进展分期、分区了解得很深入，最终也是本着公平公正的原则，平衡了双方的利益作出的裁判。类似的裁判并不多，但这一案例足以证明，虽然设计成果难以评估作价，但只要材料充足、约定详细，还是可以得出一个公平合理的设计费金额的。　　（五）关于付款条件是否达成的问题　　一般情况下，设计合同中约定的付款条件可以概括如下：①完成设计成果并交付，且发包方对设计成果进行确认；②完成设计成果并交付，且第三人（一般为总包或审核的行政单位）对设计成果进行确认；③完成设计成果并交付，且第三方已向发包方付款。　　1.若约定付款条件为“完成设计成果并交付、发包方进行确认”，付款条件是否达成如何认定　　首先，双方对于“完成设计成果并交付”有无形式要求，会关系到付款条件是否达成。在目前实务中，由于设计过程中需要充分听取发包方的意见并进行沟通修改，设计方会通过电子邮箱或是微信聊天的方式将电子版设计成果发送给发包方。至于这些文件究竟属于哪个阶段的设计成果，若双方在合同中对文件名称没有明确，法院往往会通过法官的主观判断或是在必要时寻求司法鉴定以确定设计成果的完成度。　　其次，一些发包方或会认为，只要自己一直不确认成果，就可以永远无法达成付款条件，这种想法显然是不现实的。在四川合佳兴达农业开发有限公司、成都克雷建筑设计有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审案件中，设计方向发包方发送设计材料后，虽然还在按照发包方的指示修改设计图纸，但成都中院认为后续修改的微信聊天记录不足以认定设计方已提交的设计成果“未达到甲方审查”标准。在中诚建筑设计有限公司、淄博坤方置业有限公司与张方勇建设工程设计合同纠纷二审民事判决书中，一审法院认为无证据证明发包方在收到施工图纸后曾就图纸内容向设计方提出过异议或要求修改、完善等，发包方怠于履行合同，应当承担相应的不利后果。可见，发包方及时组织图纸评审，既是其合同权利，亦是合同义务。法院会对最后交付的设计成果进行实质性的审查，并非是沉默面对或“挑刺”所能拖延的。　　第三，双方对于“确认”有无形式要求，关系到法院对付款节点是否达成的认定。在一些设计合同中，甲乙双方会约定由甲方出具加盖有甲方公章，或由甲方法人或联系人签字的纸质“确认函”才构成对设计成果的确认。实务中，在有发包方盖章或法人签字的确认函的情况下，法院一般会认为发包方已对设计成果予以确认。能够证明这一观点的案例极多，此处不一一赘述。　　但更进一步探索，可以发现，若设计合同并未明确约定发包方的确认形式时，又会产生新的争议。在没有明确约定的情况下，发包方法定代表人签字或盖发包方公章的形式，一般都会被认定为发包方对设计成果的确认。但若无发包方公章，也不是发包方法定代表人签字呢？在深圳市中装建设集团股份有限公司、清远市嘉盛房地产有限公司等建设工程设计合同纠纷民事二审案件和深圳市汇博环境设计有限公司与西安雁塔建设集团有限公司建设工程设计合同纠纷再审案件中，虽然发包方不认可签字人的身份，但法院认为结合发包方前期的签收及付款行为，以及设计方提交的现场图片、微信记录等，可以证明设计成果已经被签收和确认。　　在笔者经办的多起案件中，发包方的联系人变动十分常见。设计方往往是已经等待多时，但发包方依然不愿付款，这才会提起诉讼。但因时间漫长，就会出现设计合同签订时所写的联系人离职，后续对接的“项目负责人”虽然接收了设计成果，甚至也签了确认函，但发包方公司却并未出过书面材料以证实新的“项目负责人”有权签收确认设计成果。在诉讼中，发包方作为被告，常会以新的“项目负责人”无权代表发包方签收及确认设计成果为由抗辩。由于房地产商往往会因一个项目而成立一家项目公司，但其实运营项目的人员的劳动关系并不一定在该项目公司，这就让设计方想要证明设计成果已被签收确认变得更加困难。　　在深圳市筑奥景观建筑设计有限公司与霍城县伟业房地产开发有限责任公司建设工程设计合同纠纷二审案件中，设计方就没有如此幸运。该案中，发包方对于文件签收单上的签字不予认可。故在无其他证据及事实予以印证的情况下，法院认为设计方称已向发包方交付设计成果没有事实依据。　　在这一类型的案件中，笔者发现大部分法院的裁判观点有两个倾向：一是并未将设计成果的签收和确认进行细分。只要设计方已向发包方提交设计成果，即便发包方对该设计成果提出异议，但异议尚不足以推翻整个设计成果，法院就会侧重于支持设计方讨要设计费用的诉请，似乎将“签收”视同“确认”。第二种倾向，对于确认函是否足以证明设计成果已被确认，法院更侧重于实质而非形式。即便合同约定与实际的确认行为不符，但已经足以证明事实上已经确认设计成果，法院也侧重于支持设计方。　　2.若约定付款条件为“完成设计成果并交付，且第三方对设计成果进行确认”，付款条件是否达成如何认定　　在卜郦建筑设计咨询（上海）有限公司与上海新庐建筑工程设计有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审案件中，法院认为发包方既未举出充足证据证明其对设计方提交的图纸不予认可并要求修改，也未举出证据证明其已将相应图纸提交给业主审核而业主未予认可，因此，未支持发包方关于付款条件未成就的主张。与此相似的案例，还有如皋市兆基置业有限公司与如皋市建筑设计院有限公司建设工程设计合同纠纷二审案件。　　在此类案件中，设计方提供设计成果、发送设计成果的记录后，发包方若想证明付款条件未达成，就需要证明自己已经将设计成果提交给第三方、成果未被第三方确认，才能免去付款义务。其实这也是较为合理的，因为实践中有审核权的第三方往往是发包方指定，设计方甚至难以直接联系到第三方，且合同的相对方就是发包方和设计方，并不能限制第三方有接收设计方提交设计成果的义务。若要设计方来证明第三方认可设计成果，恐怕难以取证。　　3.若约定付款条件为“完成设计成果并交付，且第三方已向发包方付款”　　在部分设计合同中，发包方的项目往往也是从第三方（譬如业主方）处承接而来。为保障自己的资金安全，发包方常常会与设计方约定：“甲方收到业主此阶段设计款项之后，再向乙方支付该阶段设计费用。”但这种约定并不必然能在业主未向发包方付款时，彻底免除发包方向设计方付款的义务。与此相关的判决结果具有一定的地域性，且需要考虑到发包方是否有向上游的业主方或其他第三方积极求偿。　　在辽宁省建筑设计研究院有限公司、沈阳承邦建筑工程设计有限公司等建设工程设计合同纠纷民事二审案件中，因设计方将业主方、发包方一起列为被告，在案件审理过程中业主方已提交自己向发包方付款的相关材料，这些材料证实目前只达成发包方对于设计方的第二个付款节点（付款32%），故法院未支持设计方要求发包方付款总设计费40%的诉求。　　若发包方长期未以诉讼或其他更有效的方式向第三方主张权利，即便设计合同双方约定第三方付款为发包方的付款条件，但毕竟该条款并未变更发包方作为合同委托方的付款义务主体，故而设计方索要设计费的诉求，还是有可能得到法院的支持。世浔（上海）文化发展有限公司与惟亚（上海）数字科技有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审案件中，二审法院即是此种观点。前述卜郦公司与上海新庐公司案亦持此种观点。　　通过使用北大法宝数据库检索，尚未见到有判决对于此类条款的效力作明确认定，法院的审理还是基于：发包方是否已收到业主的款项，即付款条件是否已经达成；发包方是否积极向业主索要工程款。　　4.发包方外部审计机构向设计方发出的“询证函”亦可成为确认应付设计费金额的凭证。　　“询证函”的范围其实很大，本文此处所讨论的“询证函”仅指由发包方委托审计机构向被询证的设计方发出的函证。　　通过案例检索，发现在以“建设工程设计合同纠纷”为案由的裁判中，绝大多数法院都认为发包方外部审计机构所发询证函可以构成对应付设计费的确认。譬如，在中国通信建设集团设计院有限公司第二分公司与思普瑞设计咨询有限公司建设工程设计合同纠纷申诉、申请再审案件中，发包方的外部审计机构向设计方发出的《询证函》成为设计费数额确定的关键。虽然发包方在案件审理过程中又提交其他财务资料，想说明尚未对应付设计费的总额进行最终确认，但法院还是认定《询证函》中的数额已经过发包方的确认。　　另外，关于“询证函”是否可起到中断诉讼时效的作用，也是实践中值得探析的一个点，但限于篇幅原因，在本文中难以展开论述。　　（六）若设计合同无法继续履行，设计费用是否应当支付的问题　　因大的市场环境变化，此类情况在近两年来极为常见。设计服务往往发生在整个工程建设的前期，若项目停工或因其他原因导致设计合同无法继续履行，设计方很可能已经提供了服务，但却难以收到相应的设计费用。此时发包方到底要不要向设计方支付设计费，需要结合具体情况来判断。　　1.系设计合同中的发包方原因导致合同无法继续履行　　此类情况常见为发包方房地产公司出现资金链断裂等问题，导致项目无法继续推进履行。若法院认为项目无法继续推进系发包方原因，或项目停工后发包方未积极推进，那么对于双方已经签收确认或已实际发生的设计费用，一般会予以支持。譬如，中青旅海投文化旅游发展有限公司与北京筑宇建筑设计咨询有限公司建设工程设计合同纠纷二审案件中，发包方以没有初步用地指标拒付设计费，但根据合同约定，相关用地指标应由发包方提供，故设计稿中未包含用地指标不能归责于设计方，法院认定应付合同约定的已完成工作部分对应的设计费。前述的卜郦公司与上海新庐公司案，二审法院亦持此种观点。　　通观此类案例，若设计方能证明自己已经完成并交付了部分设计成果，这部分设计成果所对应的设计费往往是能够得到法院支持的，但对于未来“本可能会产生”的设计费，即便导致合同不能继续履行的过错不在设计方，法院支持的概率也并不高，譬如江苏沪港装饰集团有限公司、新疆创天房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审案件。或许是因为发包方停工往往也是迫于形势，若认定发包方违约，让其承担较重的违约责任，并不利于房地产企业造血存活。　　2.系设计合同中的设计方原因导致合同无法继续履行　　此类情况多为设计方不具有完成部分或全部工作的资质，导致设计图无法通过审核验收。譬如，苏州柯利达装饰股份有限公司、连云港市康复医院建设工程设计合同纠纷民事二审案件中，法院认为设计方因自身资质问题无法履行消防施工图设计及审查义务，在发包方多次催促其履约之后仍未能进行及时的履约或补救，故设计方无权主张这部分合同价款。从此案中可以看出，若设计方不具有某一板块的设计资质，即便发包方对此明知，也有可能导致设计方无法获取相应的设计费用。　　3.设计合同无法继续履行非因当事人双方原因　　在非因合同当事人双方原因导致合同无法继续履行的案件中，经常出现需要双方协商解决的情况。在协商过程中，如何界定设计成果到了哪一步、双方损失承担如何划分，非常繁琐。在大建元和工程设计有限公司与鹿邑真源医院建设工程设计合同纠纷二审案件中，法院认为案涉合同无法继续履行是因政府行为所致，属于不可抗力；其次，法院认为合同约定双方的设计成果交付方式是“电子文档及纸质版本”，故设计方通过电子邮件发送设计成果不符合合同约定形式。综上，法院认为设计方要求发包方承担合同损失的诉讼请求没有事实依据。不同的法院有不同的判断标准，但对设计方来说，只能每个步骤都尽可能严格做到合同约定，才能在讨要设计费时有更多胜算。　　与前述大建元和公司与鹿邑真源医院案相比，重庆箱根温泉产业发展集团有限公司与扬州心怡温泉度假开发有限公司建设工程设计合同纠纷二审案件中，法院查明合同不能继续履行是因政府建设规划调整，导致涉案工程未能通过政府审批确认，又因设计方提供的设计已物化至设计成果中，产生即使因合同无效仍不能实现返还的法律后果，设计方因履行合同而产生的损失实为合同约定的设计费不能按约收取。加之涉案工程项目而签订的合同无效，双方对此均有责任，故法院最终按照双方的过错酌定各自承担50%的责任。较之前案，虽然本案中双方亦对很多问题存在争议，在非因双方原因导致合同无法继续履行的情况下，最终重庆市五中院依法并行使适当的自由裁量权对双方的过错进行认定，直接给出了确定的应付设计费金额，或许更为妥当。　　（七）设计成果存在瑕疵或错误情况，之后产生一定损失，设计方责任承担问题　　通常情况下，若设计成果存在瑕疵或错误，发包方都会在设计成果被确认之前要求设计方进行修改，较少出现因设计方设计成果出现瑕疵或错误而产生的诉讼。通过检索，设计成果存在瑕疵并导致发包方承担较大损失后，发包方才有可能会起诉设计方。　　笔者找到较为典型的一则案例，在济南市历下区园林绿化管理局与济南百合园林集团有限公司等建设工程设计合同纠纷二审案件中，案涉项目出现屋顶垮塌事故，该项目设计方曾向发包方发送过电子版图纸，但未提供签字盖章的正式纸质设计图纸。事故发生后，发包方将设计方告上法庭，要求设计方承担因案涉事故造成的损失。但经审理，法院认为发包方在收到无签字盖章的电子版施工图后，既未对施工图进行审核和安全论证，就直接将图纸用于招投标，甚至交付施工单位施工，该行为是导致涉案事故发生的直接原因，不能免除发包方对此次坍塌事故的责任，其请求设计方承担责任无事实依据，故不予支持。而且，在该项目设计过程中，设计方虽然还有转包行为构成违约，但也不导致接受转包人承担连带责任。　　可见，设计成果即便存在一些瑕疵，也要从设计成果是否为正式成果、审核义务归于哪一方、设计方是否对此有主观上的过错等方面进行考量。　　其次，需要确定设计合同是否约定“瑕疵”或“错误”的具体情形。在未明确设计成果所需达到的标准的情况下，并非任由甲方设定标准。在达观房地产开发（郴州）有限公司与重庆卓创国际工程设计有限公司（现更名为中衡卓创国际工程设计有限公司）建设工程设计合同纠纷二审案件中，发包方虽提出设计方的绿化设计未达到市政公用工程的设计要求，但涉案项目属于商品房设计，法院认为不应适用该规定，故对发包方的该上诉意见不予支持。　　（八）关于设计方人员的特别约定　　关于设计方人员的特别约定，一般是发包方公司与设计方公司签署设计合同时，约定由知名设计师甲担任设计工作中的重要岗位，因此后续所产生的纠纷常为两种：　　一是设计师在工作未完成时离职，原设计合同未变更，仍由原设计方公司提供设计，发包方认为设计方违约。鉴于设计工作本就需要创造性的投入，依赖于设计师的专业水平，对设计合同的履行起到关键性的作用。一般情况下，若未取得发包方同意，设计团队人员（包括设计总负责人）变动，都可能会导致设计合同无法按约履行或无法达到设计标准，故易被认定为设计方的违约。譬如江苏嘉润置业有限公司与瑞斯德（上海）厨房设计有限公司建设工程设计合同纠纷二审案件。　　二是设计师其实在第三方公司任职，但依然完成原设计合同中约定的工作，此种情况是否构成非法转包。譬如，在前述的和桥公司与常州新世纪公司案中，设计合同约定了设计师名单，但设计师却并非设计方单位员工，而是在设计方关联公司任职。法院认为发包方指定该设计师担任设计工作，应是对其有一定了解，故不认为设计方和关联公司之间存在非法转包。

三、设计方在签订及履行设计合同过程中的自保方法

　　鉴于设计方在设计合同的签署过程中很难具有较强的话语权，因此本文所提供的建议多为合同修改阶段的细节增加，及合同履行过程中设计方能够把控的细节。　　（一）明确项目名称和计价方式　　项目名称大多以所在道路、项目面积、建成后的住宅或商业地产名称为准。如该块土地有宗地编号、土地面积的，也可以注明，便于确定项目位置。由于项目在建过程中不一定有准确的门牌号，故关于项目地址，应具体到某市某区的某条街道，譬如写明项目是位于哪两条道路的交叉处，或位于某邻近标志性建筑物的何种方位，以避免在诉讼过程中发生案涉项目不确定的问题。　　常见的设计合同约定的设计费用为两种：一是较为常见的约定包干价（一口价），在此类合同中，相对细致的合同会将设计工作分成不同区域，譬如住宅区和售楼处的分类、商业区与示范区的分类等，然后针对不同区域约定不同的单价，计算出总价后或许给予优惠，从而得出一个包干总价。另一种是不提前确定总额，只约定计价方式。若双方约定不合理或不明确，则在实务中仍然有可能参照使用已被废止的《工程勘察和工程设计收费标准》。笔者建议，不论以何种计价方式结算，双方都尽可能明确约定好不同区域的单价，及合同无法继续履行情况下如何确定已完成进度的事宜，以避免在此类情况发生后，双方再去商议确定审价单位、对最终结果反复产生争议的繁琐。　　（二）注意交付形式符合合同约定　　1.约定交付电子版设计方案还是纸质版设计方案　　作为设计方，最好在履行合同之前注意合同是否对设计方案的交付有形式要求。若是发送电子版的，尽可能使用邮箱进行发送，并且切莫删除此类邮件；若需交付纸质版，且未约定纸质材料必须当面提交的，设计方尽可能选择邮寄或快递方式提交，并保存好底单。若双方产生争议，设计方可最大程度的证明设计方已经履行完毕提交设计方案的义务。　　2.交付的对象是否有权发送或接收设计方案　　合同双方一般都会约定各自的业务联系人，从实践中来看，极易出现设计成果的发送人和接收人，与合同约定人员不一致的情况。　　从设计方自身来说，首先，尽可能在订立设计合同时就将约定的联系人写为对接项目的人；其次，如果因工作需要，实际发送设计成果的人员只是设计团队中的一员，并非约定联系人，那么该人员在发送完设计成果后，约定联系人也可再次提醒发包方注意查收。　　另外，发包方的人事变动是设计方难以避免的问题。当然，最好的解决办法是合同双方签订补充协议，或由发包方出具盖有公章的情况说明，但限于合同地位，发包方很少会愿意配合。基于此，设计方可在发包方人员变动时，通过发包方在合同中留存的联系方式，以电子邮件等书面形式，询问发包方是否更换了新的联系人，并留存发包方的回复。　　（三）在设计成果的“确认”方面多加注意　　1.交付设计成果后主动询问发包方是否有修改意见　　据笔者办理此类案件的经验来看，大部分设计方在合同履行过程中会建立该项目设计的微信工作群，群成员包括设计师、双方联系人，合同双方常在微信群内沟通设计思路、完成方案的修改、接收和确认设计成果。由于设计成果经常需要修改，设计方可在发送一版设计成果的同时，提醒发包方：“若该版设计成果还需修改，请尽快提出修改意见。”避免设计成果发出后石沉大海，拖慢整个设计成果的交付进度。发包方在发送设计成果时对发包方的提醒，有助于法院在判断案情时，倾向于认为设计方已经完成交付设计成果的义务，是发包方未在合理期间内配合查收。　　2.在发包方确认设计成果时，核实签章主体是否具有相应权限　　对设计成果的确认一般有两种形式，一是签字，二是盖章。　　签字时，除了要判断签字人是否为设计合同上约定的有权签字的“联系人”或“确认人”，还要判断签字人在签字时是否还具有相应的职权。前者较好判断，主要问题是若“联系人”变动，新的“联系人”签字是否有效的问题，这一点在前文已经详细讲述。后者则需要设计方留意两个方面，一是签字人是否存在离职、调岗等情形，且这些情形发包方是否已经告知设计方；二是若设计方与发包方有多个合作项目，合同约定的“联系人”多为不同项目上的工作人员，签字人只为其中之一，若其一并签署多个项目的确认函，在这类情况下，一旦发生争议，发包方有可能会否认签字人对其他项目的确认。虽然设计方或可以表见代理等理由继续主张，但这会不可避免地使原本简单的案情复杂化。　　盖章看似更加严谨靠谱，但也会有其他问题。譬如，一个房地产企业旗下常有多家项目公司，这些项目公司的公章并不一定放置在项目所在地，很有可能是在母公司或关联公司集中保管。鉴于公司法人主体的独立性，设计方最好留意盖章主体是否为合同相对方，免得遭遇和A公司签订合同，确认函却盖了B公司的印章的尴尬场面。这样一来，设计方平白增加了要去证明AB两公司人格混同，或在案涉项目中B公司有权确认的举证责任，给自己设计费求偿增加难度。　　3.可约定发包方逾期出具“确认函”视为对设计成果的确认　　若设计方具有一定话语权，可以在合同中约定，发包方在收到设计成果后一定期限内提出修改意见或对设计成果进行确认，逾期无意见又不确认的，视为对设计成果的确认。　　（四）若设计合同因故无法继续履行，及时协商　　1.尽快对已完成的设计成果进行确认　　由于资金链断裂导致项目停工，是近年来导致设计合同无法继续履行的主要现实原因。在项目难以推进的情况下，发包方收到设计成果后，或会通过拖延战术延期付款。在这一阶段，即便短期内无法收到设计费，设计方也应尽快让发包方对于设计成果是否确认进行表态，以避免项目长期停工后，相关业务人员离职、设计成果长期无人问津，在诉讼时难以送达，或双方就设计完成进度争执不一的局面。　　2.协商后续付款方式　　在设计费久拖不付时，设计合同双方或会进行协商，就后续支付问题达成补充协议。在此种情况下，设计方需要留意补充协议中是否新增付款条件、是否变更付款主体、是否约定新的付款条件。譬如约定总包（若有）先向设计合同发包方结算费用后、发包方才向设计方结算设计费用，就需要慎重考虑是否签订。考虑到诉讼时效的问题，设计方在未收到设计费之前，需要多多催问。　　3.与导致合同无法继续履行的相关主体确认停工的真实性，及后续的恢复或补偿情况　　当从发包方处得知项目停工后，设计方可侧面确认停工的真实性，并积极关注项目后续恢复动工或发包方与其他供应商结算、付款的情况。　　（五）若发包方设计费拖延，尽快寻求法律手段解决　　1.律师函　　若发包方一直拖延支付设计费，可以委托律师向发包方寄送律师函。一来律师函能够给到发包方相对较大的威慑力，二来也比较方便留存催告的时间，引起诉讼时效中断。　　2.起诉　　若设计方下定决心通过诉讼方式解决设计费拖欠问题，首先需要注意做好诉前财产保全，避免发包方在得知起诉后转移财产，最终落得拿到胜诉判决却难以执行到位的地步。

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