根据《民法典》第七百八十九条：“建设工程合同应当采用书面形式。”之规定，建设工程合同属于要式合同，当事人之间应当签订书面合同。然实践中，未签订书面建设工程合同而进行工程发包、工程施工的现象仍然存在。特方钉百科别是在分包、转包行为发生时，经常出现当事人之间不签订书面合同的情形。如此，一旦当事人之间在事实合同履行过程中产生纠纷，对工程价款的认定亦较订立书面建设工程合同的情形难度更大。于起诉一方而言，承担的举证方钉百科压力更重，败诉风险也更高。那么，此类未签订书面建设工程合同的情形，工程价款该如何认定呢？以下本文进行具体分析。

一、工程价款认定方式

当事人之间未签订建设工程合同，但如当事人之间符合《民法典》第四百九十条方钉百科第二款：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”的规定，仍应认定当事人之间订立了建设工程合同，即事实上的建设方钉百科工程合同。不过，由于当事人未签订书面的建设工程合同，有关合同订立时间、工程项目概况、工程范围、工程价款及支付方式、工程结算及验收等事项均处于难以确定状态。多数时候，前述事项需要起诉一方举证证实，否则很方钉百科可能会被法院认定为证据不足，从而驳回诉请。实践中，对合同价款确定，当事人在举证时才会提供的证据诸如工程结算单；欠条；图纸；微信、短信等聊天记录；录音；证人证言。在当事人所举证据难以直接证实工程价款的情方钉百科形下，当事人还能通过申请法院委托司法鉴定机构对工程造价进行鉴定的方式来确定工程价款。不过，仍有不少时候，鉴定机构亦无法鉴定出工程造价,例如双方对工程范围无法达成一致，导致无法鉴定。此时，诉请支付工程款方钉百科一方的维权之路往往可能就此搁浅，难以索要到工程款。正因此，未签订书面建设工程合同，通常隐藏着合同价款及后期工程欠款无法确定的风险，于施工方而言应予以重视。

二、相关司法裁判规则

没有签订书面建设工程合同的方钉百科情形下，承包人或实际施工人要主张工程欠款，法院一般会如何认定呢？笔者对近几年来最高院审理的此类案件进行了检索，总结了以下几种裁判规则：

（一）裁判规则一

对实际施工人主张的施工事实及相应价款是否成立，二审方钉百科法院认为实际施工人应待发包人与承包人就工程审计后再行主张；再审法院则认为法院可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。

【参考案例1】高**、江苏山水*******股份有限公司方钉百科等建设工程施工合同纠纷案

二审：山东省高级人民法院（2021）鲁民终2475号

再审：最高人民法院 （2023）最高法民再2号

【裁判观点】

二审法院：高**与江苏山水公司就案涉工程施工没有签订书面合同，高*方钉百科*主张施工的工程包含在江苏山水公司与江北水城度假区住建局签订的《建设工程施工合同》中。现发包方江北水城度假区住建局与总承包方江苏山水公司尚未就合同约定工程最终审计完毕，高**主张的施工工程无法确定施工方钉百科工程量及工程价款,高**可待江北水城度假区住建局对发包工程审计完毕后再行主张。

再审法院：高**以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，请求判令江苏山水公司支付工程款，江北水城度假区住建局在欠付江苏山水公方钉百科司工程款范围内承担责任，符合前述法律规定，原审法院依法应当进行审理。至于高**所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院虽对高**方钉百科提交的证据组织质证，但最终以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，显然不符合法律规定。至于原审法院认为高**待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实方钉百科和法律依据。

（二）裁判规则二

原被告双方作为具有完全民事行为能力的民事法律关系的主体，均应当审慎地行使民事权利，承担民事义务。针对建设工程分包合同关系，双方没有订立书面合同对合同主张条款作明确约定，即应方钉百科当承担相应的民事法律后果。由于原告不能证明双方约定的劳务单价及相应的系数，法院根据对方的自认确认工程的劳务单价并无不当。

【参考案例2】张*、**市建总工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷案

再审：最高人方钉百科民法院 （2021）最高法民申6894号

【裁判观点】

再审法院：本院认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕张*主张的再审事由能否成立进行审查。根据张*的再审申请理由，本案主要审查了以下问题：一、二审判方钉百科决认定的建总公司应向张*支付劳务费金额2925800元是否正确。首先，由于双方当事人未签订书面的建设工程分包合同，对于案涉工程每平方米劳务单价存在争议，且均没有证据证明。张*在一审程序中申请对其施工部方钉百科分的劳务费用进行鉴定，但由于缺乏必要条件，未能实际鉴定。现张*申请再审主张鉴定不能系因建总公司不提供工程图纸所致，应根据举证责任分配规则，采信张*主张的520元/平方米的劳务单价计算标准。本院认为，司方钉百科法鉴定仅能确定客观事实，无法证明建总公司与张*约定的劳务单价等主观约定内容。因此，一、二审法院关于启动司法鉴定并无必要的认定，符合实际情况和法律程序。其次，作为具有完全民事行为能力的民事法律关系的主体方钉百科，张*和建总公司均应当审慎地行使民事权利，承担民事义务。针对案涉的建设工程分包合同关系，双方没有订立书面合同对合同主张条款作明确约定，即应当承担相应的民事法律后果。由于张*不能证明双方约定的劳务单价为方钉百科520元/平方米及相应的系数，一、二审法院根据建总公司的自认确认案涉工程的劳务单价为450元/平方米，并无不当。至于张*认为其未完成工程施工系因建总公司违约所致，因不平衡报价导致其利益明显失衡，应参照方钉百科定额标准据实结算的再审理由，张*未能提供证据证明其未完成工程施工系由建总公司违约所致，亦未证明建总公司主张的劳务单价造成利益失衡的结果，张*的此项再审理由不能成立。再次，现双方当事人对于案涉工程总面积方钉百科为61652.4平方米并无异议，对于未完工部分价格为500万元亦无争议。张*虽然在申请再审时对上述两项数据提出异议，但是本案一审庭前会议笔录记载，张*认可上述数据，且双方均认可“用法庭确认的固定单价乘方钉百科以被告提交的计算方式确定的面积数，减去双方均认可的原告未完工部分来确定工程造价”的计算方法。因此，一、二审法院根据认定的劳务单价450元/平方米，以及双方当事人确定的工程总面积和未完工工程价格计算建总方钉百科公司应向张*支付劳务费的金额，具备事实基础，并无不当。

（三）裁判规则三

原告虽然实际对案涉工程进行施工，但在其未能举证证明与被告之间存在合同关系，尚不能准确认定双方的权利义务以及进行工程价款结算的情况下方钉百科，依据举证责任分配驳回其要求被告支付工程价款的诉讼请求，并无不当。

【参考案例3】胡**、***市建工投资集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案

再审：最高人民法院（2020）最高法民申3612号

【裁判观点方钉百科】

再审法院：本院经审查认为，本案中，胡**曾主张其系建工集团劳务副科长，与建工集团达成内部承包协议，施工案涉工程，但未就此提供合同等证据对双方系内部承包关系、违法转包关系亦或借用资质关系予以证明。原审方钉百科已查明，建工集团于2017年2月9日撤销胡**项目劳务副科长职务并自行组织施工，胡**原审举示的劳务分包合同系其以建工集团项目部名义签订，其举示的进度款审批单中胡**均在劳务科长栏签字。胡**如同建工方钉百科集团间存在劳动人事关系或劳务关系，其参加建设工程施工属于职务或劳务的行为，对外不能作为独立的主体主张建设工程价款债权。原审法院认定胡**虽然实际对案涉工程进行施工，但在其未能举证证明与建工集团之间存在方钉百科合同关系，尚不能准确认定双方的权利义务以及进行工程价款结算的情况下，依据举证责任分配驳回其要求建工集团支付工程价款的诉讼请求，并无不当。

分析：从最高院审理以上案例所持裁判观点可以看出，在未签订书面建设方钉百科工程合同情形下，法院主张工程款一方的施工事实及工程价款认定持非常谨慎的态度。一般有两类裁判规则：一类是依照证据规则以当事人缺乏证据为由判决驳回其要求对方支付工程款的诉讼请求；另一类是通过委托鉴定、对方方钉百科自认等综合认定应否支持当事人的诉讼请求。之所以如此谨慎，一方面是因为案件本身证据缺乏，工程价款实难准确认定，另一方面是为避免虚假诉讼出现。对此，笔者认为，在处理未签订书面建设工程合同的工程款纠纷案件时方钉百科，对当事人提出的支付工程款诉求，应当结合具体案件案情及证据进行具体分析，尽可能查清案件事实，不宜简单以证据不足一律采取不支持或否定的态度，否则对于确实实际施工，仅是签约意识、证据意识、风险防范意识不足方钉百科的施工人而言，即是一种不公平。同时，虽然事实公平与法律公平有时候并不完全统一，但从查清事实、实际化解争议角度出发，对于当事人囿于取证能力有限而难以收集的证据，如当事人提出调取证据申请，法院应慎重对待。方钉百科至少在程序上应充分保障当事人的诉讼权利，如此能最大限度保障案件事实还原，并能在一定程度上减少当事人在证据缺乏的情形下仍对胜诉率保持较高期望的不合理心理，增加事后当事人服判的可能性，并有利于案件最终执行方钉百科。

三、小结与建议

 未签订书面建设工程合同的工程款纠纷，司法实践中各法院的认定难度普遍较大。此难度主要体现为三个方面：一是工程范围确定难；二是工程造价鉴定难；三是证据材料认定难。实践中，虽然不少情形下法官方钉百科及对方当事人心中皆清楚承包人或实际施工人实际施工的事实，但是由于案件缺少证实工程范围等方面的证据，加之无法通过鉴定的方式鉴定出工程造价，故无论从法律层面还是从事实层面均难以找到支持承包人或实际施工人要方钉百科求支付工程款的依据，最终法院只能依据证据规则判决驳回承包人或实际施工人的诉请。基于此，建议承包人在承揽工程时主动准备书面建设工程合同并要求发包人签订，另一方面承包人做好施工过程中工程范围、工程量等的证方钉百科据收集工作，并在施工完成后提供完整结算材料要求对方对工程价款进行结算，以此减少因证据不足而被判承担举证不能不利后果的风险。

简介

姚

宗

国

北京大成（成都）律师事务所高级合伙人

工程与基础设施行业组负责人

大成工方钉百科程与基础设施行业委联合牵头人

全国律协建房委委员

四川律协第十届建房委副主任

成都律协第七届房建委副主任

英国《法律500强》(The Legal 500) 2022 亚太榜单房地产与建设工程特别推荐律师

点睛方钉百科网录课讲师

美国ENR与《建筑时报》评选的2017年、2019年、2021年连续三届”最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”

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根据《民法典》第七百八十九条：“建设工程合同应当采用书面形式。”之规定，建设工程合同属于要式合同，当事人之间应当签订书面合同。然实践中，未签订书面建设工程合同而进行工程发包、工程施工的现象仍然存在。特方钉百科别是在分包、转包行为发生时，经常出现当事人之间不签订书面合同的情形。如此，一旦当事人之间在事实合同履行过程中产生纠纷，对工程价款的认定亦较订立书面建设工程合同的情形难度更大。于起诉一方而言，承担的举证方钉百科压力更重，败诉风险也更高。那么，此类未签订书面建设工程合同的情形，工程价款该如何认定呢？以下本文进行具体分析。

一、工程价款认定方式

当事人之间未签订建设工程合同，但如当事人之间符合《民法典》第四百九十条方钉百科第二款：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”的规定，仍应认定当事人之间订立了建设工程合同，即事实上的建设方钉百科工程合同。不过，由于当事人未签订书面的建设工程合同，有关合同订立时间、工程项目概况、工程范围、工程价款及支付方式、工程结算及验收等事项均处于难以确定状态。多数时候，前述事项需要起诉一方举证证实，否则很方钉百科可能会被法院认定为证据不足，从而驳回诉请。实践中，对合同价款确定，当事人在举证时才会提供的证据诸如工程结算单；欠条；图纸；微信、短信等聊天记录；录音；证人证言。在当事人所举证据难以直接证实工程价款的情方钉百科形下，当事人还能通过申请法院委托司法鉴定机构对工程造价进行鉴定的方式来确定工程价款。不过，仍有不少时候，鉴定机构亦无法鉴定出工程造价,例如双方对工程范围无法达成一致，导致无法鉴定。此时，诉请支付工程款方钉百科一方的维权之路往往可能就此搁浅，难以索要到工程款。正因此，未签订书面建设工程合同，通常隐藏着合同价款及后期工程欠款无法确定的风险，于施工方而言应予以重视。

二、相关司法裁判规则

没有签订书面建设工程合同的方钉百科情形下，承包人或实际施工人要主张工程欠款，法院一般会如何认定呢？笔者对近几年来最高院审理的此类案件进行了检索，总结了以下几种裁判规则：

（一）裁判规则一

对实际施工人主张的施工事实及相应价款是否成立，二审方钉百科法院认为实际施工人应待发包人与承包人就工程审计后再行主张；再审法院则认为法院可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。

【参考案例1】高**、江苏山水*******股份有限公司方钉百科等建设工程施工合同纠纷案

二审：山东省高级人民法院（2021）鲁民终2475号

再审：最高人民法院 （2023）最高法民再2号

【裁判观点】

二审法院：高**与江苏山水公司就案涉工程施工没有签订书面合同，高*方钉百科*主张施工的工程包含在江苏山水公司与江北水城度假区住建局签订的《建设工程施工合同》中。现发包方江北水城度假区住建局与总承包方江苏山水公司尚未就合同约定工程最终审计完毕，高**主张的施工工程无法确定施工方钉百科工程量及工程价款,高**可待江北水城度假区住建局对发包工程审计完毕后再行主张。

再审法院：高**以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，请求判令江苏山水公司支付工程款，江北水城度假区住建局在欠付江苏山水公方钉百科司工程款范围内承担责任，符合前述法律规定，原审法院依法应当进行审理。至于高**所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院虽对高**方钉百科提交的证据组织质证，但最终以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，显然不符合法律规定。至于原审法院认为高**待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实方钉百科和法律依据。

（二）裁判规则二

原被告双方作为具有完全民事行为能力的民事法律关系的主体，均应当审慎地行使民事权利，承担民事义务。针对建设工程分包合同关系，双方没有订立书面合同对合同主张条款作明确约定，即应方钉百科当承担相应的民事法律后果。由于原告不能证明双方约定的劳务单价及相应的系数，法院根据对方的自认确认工程的劳务单价并无不当。

【参考案例2】张*、**市建总工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷案

再审：最高人方钉百科民法院 （2021）最高法民申6894号

【裁判观点】

再审法院：本院认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕张*主张的再审事由能否成立进行审查。根据张*的再审申请理由，本案主要审查了以下问题：一、二审判方钉百科决认定的建总公司应向张*支付劳务费金额2925800元是否正确。首先，由于双方当事人未签订书面的建设工程分包合同，对于案涉工程每平方米劳务单价存在争议，且均没有证据证明。张*在一审程序中申请对其施工部方钉百科分的劳务费用进行鉴定，但由于缺乏必要条件，未能实际鉴定。现张*申请再审主张鉴定不能系因建总公司不提供工程图纸所致，应根据举证责任分配规则，采信张*主张的520元/平方米的劳务单价计算标准。本院认为，司方钉百科法鉴定仅能确定客观事实，无法证明建总公司与张*约定的劳务单价等主观约定内容。因此，一、二审法院关于启动司法鉴定并无必要的认定，符合实际情况和法律程序。其次，作为具有完全民事行为能力的民事法律关系的主体方钉百科，张*和建总公司均应当审慎地行使民事权利，承担民事义务。针对案涉的建设工程分包合同关系，双方没有订立书面合同对合同主张条款作明确约定，即应当承担相应的民事法律后果。由于张*不能证明双方约定的劳务单价为方钉百科520元/平方米及相应的系数，一、二审法院根据建总公司的自认确认案涉工程的劳务单价为450元/平方米，并无不当。至于张*认为其未完成工程施工系因建总公司违约所致，因不平衡报价导致其利益明显失衡，应参照方钉百科定额标准据实结算的再审理由，张*未能提供证据证明其未完成工程施工系由建总公司违约所致，亦未证明建总公司主张的劳务单价造成利益失衡的结果，张*的此项再审理由不能成立。再次，现双方当事人对于案涉工程总面积方钉百科为61652.4平方米并无异议，对于未完工部分价格为500万元亦无争议。张*虽然在申请再审时对上述两项数据提出异议，但是本案一审庭前会议笔录记载，张*认可上述数据，且双方均认可“用法庭确认的固定单价乘方钉百科以被告提交的计算方式确定的面积数，减去双方均认可的原告未完工部分来确定工程造价”的计算方法。因此，一、二审法院根据认定的劳务单价450元/平方米，以及双方当事人确定的工程总面积和未完工工程价格计算建总方钉百科公司应向张*支付劳务费的金额，具备事实基础，并无不当。

（三）裁判规则三

原告虽然实际对案涉工程进行施工，但在其未能举证证明与被告之间存在合同关系，尚不能准确认定双方的权利义务以及进行工程价款结算的情况下方钉百科，依据举证责任分配驳回其要求被告支付工程价款的诉讼请求，并无不当。

【参考案例3】胡**、***市建工投资集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案

再审：最高人民法院（2020）最高法民申3612号

【裁判观点方钉百科】

再审法院：本院经审查认为，本案中，胡**曾主张其系建工集团劳务副科长，与建工集团达成内部承包协议，施工案涉工程，但未就此提供合同等证据对双方系内部承包关系、违法转包关系亦或借用资质关系予以证明。原审方钉百科已查明，建工集团于2017年2月9日撤销胡**项目劳务副科长职务并自行组织施工，胡**原审举示的劳务分包合同系其以建工集团项目部名义签订，其举示的进度款审批单中胡**均在劳务科长栏签字。胡**如同建工方钉百科集团间存在劳动人事关系或劳务关系，其参加建设工程施工属于职务或劳务的行为，对外不能作为独立的主体主张建设工程价款债权。原审法院认定胡**虽然实际对案涉工程进行施工，但在其未能举证证明与建工集团之间存在方钉百科合同关系，尚不能准确认定双方的权利义务以及进行工程价款结算的情况下，依据举证责任分配驳回其要求建工集团支付工程价款的诉讼请求，并无不当。

分析：从最高院审理以上案例所持裁判观点可以看出，在未签订书面建设方钉百科工程合同情形下，法院主张工程款一方的施工事实及工程价款认定持非常谨慎的态度。一般有两类裁判规则：一类是依照证据规则以当事人缺乏证据为由判决驳回其要求对方支付工程款的诉讼请求；另一类是通过委托鉴定、对方方钉百科自认等综合认定应否支持当事人的诉讼请求。之所以如此谨慎，一方面是因为案件本身证据缺乏，工程价款实难准确认定，另一方面是为避免虚假诉讼出现。对此，笔者认为，在处理未签订书面建设工程合同的工程款纠纷案件时方钉百科，对当事人提出的支付工程款诉求，应当结合具体案件案情及证据进行具体分析，尽可能查清案件事实，不宜简单以证据不足一律采取不支持或否定的态度，否则对于确实实际施工，仅是签约意识、证据意识、风险防范意识不足方钉百科的施工人而言，即是一种不公平。同时，虽然事实公平与法律公平有时候并不完全统一，但从查清事实、实际化解争议角度出发，对于当事人囿于取证能力有限而难以收集的证据，如当事人提出调取证据申请，法院应慎重对待。方钉百科至少在程序上应充分保障当事人的诉讼权利，如此能最大限度保障案件事实还原，并能在一定程度上减少当事人在证据缺乏的情形下仍对胜诉率保持较高期望的不合理心理，增加事后当事人服判的可能性，并有利于案件最终执行方钉百科。

三、小结与建议

 未签订书面建设工程合同的工程款纠纷，司法实践中各法院的认定难度普遍较大。此难度主要体现为三个方面：一是工程范围确定难；二是工程造价鉴定难；三是证据材料认定难。实践中，虽然不少情形下法官方钉百科及对方当事人心中皆清楚承包人或实际施工人实际施工的事实，但是由于案件缺少证实工程范围等方面的证据，加之无法通过鉴定的方式鉴定出工程造价，故无论从法律层面还是从事实层面均难以找到支持承包人或实际施工人要方钉百科求支付工程款的依据，最终法院只能依据证据规则判决驳回承包人或实际施工人的诉请。基于此，建议承包人在承揽工程时主动准备书面建设工程合同并要求发包人签订，另一方面承包人做好施工过程中工程范围、工程量等的证方钉百科据收集工作，并在施工完成后提供完整结算材料要求对方对工程价款进行结算，以此减少因证据不足而被判承担举证不能不利后果的风险。

简介

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工程与基础设施行业组负责人

大成工方钉百科程与基础设施行业委联合牵头人

全国律协建房委委员

四川律协第十届建房委副主任

成都律协第七届房建委副主任

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